A superação do paradigma da desconfiança: o nosso papel de copartícipe das promessas constitucionais, por Gilberto Schäfer

A Constituição de 1988 ampliou a atuação da magistratura, atribuindo à jurisdição um papel de destaque e de controle sobre os outros poderes, especialmente com a expansão da jurisdição constitucional. A Constituição materializou os anseios da mobilização popular no processo constituinte com promessas de — novos — direitos e atribuiu ao Judiciário o papel de copartícipe na consecução dessas promessas.

A judicialização das políticas públicas, como é o caso do direito à saúde, é representativa deste cenário e, por isso, será um dos temas em debate do XI Congresso Estadual de Magistrados. O Judiciário teve — e tem — o papel de afirmar a exigibilidade do direito constitucional à saúde e da própria política pública já normatizada — e fruto da escolha coletiva efetivada pelo legislador e administrador —, mas também de atuar para a sua complementação e correção.

Há uma intrínseca relação com o sistema de separação de poderes, no qual o Judiciário, ao processar a demanda, cria, do ponto de vista administrativo, a exigência de uma justificativa do motivo pelo qual não há atuação da Administração Pública ou de seu atuar insuficiente. Essa exigência permite uma imbricação com os instrumentos de participação democrática, pois torna visível, no debate público, as razões do agir administrativo e possibilita uma atuação corretiva geral ao próprio  governo de revisar a sua atuação.

É necessário avaliar, como já asseverou Cappelletti falando na jurisdição em geral, se na judicialização da saúde o Judiciário está dando voz e espaço aos setores marginalizados. Quando se trata de acesso à justiça, deve-se sempre avaliar quais grupos estão efetivamente tendo acesso ao sistema judicial, principalmente considerando que o processo é uma técnica a serviço de interesses que devem passar por uma valoração democrática.

A questão da saúde, como se disse, é representativa da compreensão de um fenômeno. Para o sucesso da atuação judicial, em vários setores, inclusive para a sua imagem pública, dependemos cada vez mais da interação com as outras instituições. Aliás, o Judiciário sempre dependeu de outras instituições, como é caso — só para mencionarmos um exemplo antigo — do funcionamento dos órgãos de segurança pública e do sistema penitenciário na justiça criminal. Uma boa atuação do Judiciário pressupõe de igual modo, no caso da saúde, a adequada atuação da Defensoria Pública e do Ministério Público. A atuação desses órgãos reflete na efetividade do Poder Judiciário e deve evitar demandas desnecessárias que possam ser atendidas administrativamente.

O desafio é construir um sistema funcional, que permita o exercício corretivo e complementar, evitando aquilo que se chamou de jurisdição defensiva, em que se busca simplesmente barrar o ingresso de demandas.

Há necessidade não só de medidas administrativas do Poder Judiciário, com a devida especialização onde esta for possível — e, repita-se, a questão da saúde é representativa —, mas também do aporte de técnicos à disposição dos magistrados, para uma decisão em que o critério não seja apenas a urgência do pedido.

O grande desafio dessa política será o da atribuição da matéria envolvendo saúde pública aos Juizados Especiais da Fazenda, uma resposta à massificação dos conflitos cuja experiência deve ser devidamente acompanhada, para não se cair na tentação de delegação de uma tarefa primordial.

Como se disse, a atuação na área da saúde é exemplificativa dos desafios da magistratura, inclusive da tensão entre demandas individuais e coletivas, em que ainda não se aprimorou — porque há interesses em jogo — o sistema processual de forma adequada. Mas a questão da saúde também tem apresentado o que há de mais valoroso no Judiciário, o papel ativo do magistrado: engajamento e atitudes criativas para criar canais com a Administração Pública e tornar efetivas as decisões judiciais e também evitar fraudes que começam a surgir (com a utilização criminosa do sistema).

Quando observamos a realidade institucional, vemos que o norte constitucional foi o da confiança no Poder Judiciário e nos magistrados. Contudo, quando observamos novos diplomas legislativos – como o caso de algumas disposições do CPC —, vemos que foram produzidos através do prisma da desconfiança. Para se contrapor a este paradigma da desconfiança, devemos afirmar o nosso papel de avalistas das promessas da Constituição e o de protagonistas para construir uma sociedade livre, justa e solidária.

E isso só se faz pensando os nossos desafios! E o fazendo coletivamente